纪法小课  工程招投标腐败里的民法问题

本期嘉宾：

成都大学法学院教授  张居盛

四川省成都市纪委监委党风政风监督室副主任  陈洪

四川省成都市发改委法规处处长  方旭佳  

四川省成都市郫都区纪委副书记、监委副主任  陈杰 

案情简介：

四川省成都市郫都区纪委监委在查办友爱镇金台社区居委会主任秦建洪涉嫌受贿案时，发现了一例“招投标 ”暗箱操作：

郫都区“华强数码城”项目建设需对友爱镇金台社区1社部分建筑进行拆除，秦建洪负责组织该项目的比选，违规将招标底价不能超过28万元的情况告诉做过拆迁工程的朋友黄齐文；

之后，黄齐文找来2家公司，一家是黄齐文儿子名下的，一家是找来凑数的，共同参与该项目的比选，在秦建洪的授意及关照下，黄齐文制作虚假招标资料，其挂靠的公司顺利承揽该拆除工程；

黄齐文将5万元“感谢费”分5次转账给秦建洪，秦建洪欣然接受，最终，秦建洪被开除党籍、免去居委会主任职务，并移送司法机关，黄齐文将另案处理。 

主持人：陈书记，这起案件你们是如何发现的？

陈杰：我们在监督检查中发现友爱镇金台社区1社部分建筑拆除工程项目投标文件存在问题，同时，执法机关也向我委移交黄齐文的问题线索，涉及秦建洪，于是我们按程序开展了调查。 

主持人：投标文件具体存在哪些问题？

陈杰：整个招标比选的资料，表面看程序是很正规，有三家公司参与了比选，从招标比选的公告，到比选资料中人员签名、报价、投票等等都很齐全。但是在三个不同公司递交的比选资料中，同一个人作为不同的公司代表，在不同的公司资料中出现了两次。我们初步判断，这个项目的招标比选存在围标串标的可能。 

主持人：请问张教授，政府部门对外招投标，属于民事行为吗？如果属于，这其中基本的民事法律关系是怎样的？

张居盛：政府部门对外招投标，属于民事行为。招标投标是合同订立的一种方式,招标行为的法律性质是要约邀请，《民法典》第四百七十三条再次进行了确认，招标公告属于要约邀请。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如招标公告、投标邀请书。

投标行为的法律性质是要约，要约是指希望和他人订立合同的意思表示，投标文件中包含将来订立合同的具体条款，只要招标人承诺（发出中标通知书）就可以签订合同。 

主持人：方处长，目前你们在工作中发现，政府机构对外招投标时，党员干部、公职人员容易出现哪些损害竞标企业和个人民事利益的行为？

方旭佳：在工程建设项目招标投标活动中涉及招标文件编制、招标公告发布、编制投标文件、投标、开标、评标等多个环节。

以国有投资项目的招标人为例，日常监管中发现，部分招标人在招标文件中设置的资格条件，明显带有倾向性，只要认真分析他设置的条件，基本可以确保中标单位在一定范围内，这就构成了排斥其他潜在投标人的行为，极大影响了公平，损害了潜在投标人的利益。

还有就是招标人代表参加评标委员会，部分人员不坚守评标专家独立评标的原则，在评标过程中发表引导性言论观点，影响评标结果，这也是侵害投标人利益的一种表现。

再从行政监督部门来看，相关公职人员对明显的排斥性条件设置不管不问默认通过，对相关利益人提交的招投标投诉举报不深入核查核实，从维护招投标活动公开公平公正的角度都是对我们市场主体权益的一种损害。 

主持人：对招投标行为，我们主要依据哪些法律法规进行规范监管？

方旭佳：我们发改系统会同住房建设、交通、水务等行业行政监督部门主要依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》《必须招标的工程项目规定》《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等法律法规及规章，对招标投标活动中的招标文件编制、评标专家抽取、开评标现场监督、投诉处理等方面内容进行监管。《民法典》也有不少条款都与招标投标工作息息相关。 

主持人：张教授，《民法典》中有哪些条款是涉及招投标领域的，对政府采购行为有哪些规范？党员干部和公职人员参与招投标，有哪些民法方面的问题需要特别注意？

张居盛：已于2020年5月28日通过的《民法典》涉及招投标内容的共有六个条款，342、347、348、473、644、790。还有一些涉及合同签订、履行、保密以及损失赔偿等共30处，主要涉及这几个方面的内容：

1.明确招标公告属于要约邀请。《民法典》第四百七十三条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”

2.规定设立建设用地使用权应该招标的项目及其合同内容。比如：

《民法典》第三百四十二条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”

第三百四十七条：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”

第三百四十八条：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”

3.政府采购法律法规优先适用。《民法典》第六百四十四条规定，招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

4．《民法典》第七百九十条强调，建设工程的招标投标活动应当坚持公开、公平、公正的“三公原则”。

《民法典》第七百九十条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

党员干部和公职人员参与招投标要依纪依法，严格遵守招标投标的法律规定。 

主持人：陈洪主任，我们了解到成都市正在开展重点行业领域突出问题系统治理，工程项目招投标领域也是治理重点之一。这对保障《民法典》的贯彻实施，保护市场主体合法权益有何作用？

陈洪：《民法典》第十八章对建设工程合同、招标投标活动等作出明确规定，特别是第七百九十条规定了“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”。因此，在系统治理中，我们市纪委监委持续强化对工程项目招投标活动的监督检查，严肃查处工程招投标活动中弄虚作假、围标串标、恶意串通损害他人合法权益等违规违纪违法行为，有力保障了《民法典》有关条款的落地落实。 

主持人：作为纪检监察机关，您认为应该如何把《民法典》作为国家监察的重要标尺，监督党员干部和公职人员在招投标中的行为？

陈洪：我认为主要有几个方面。

一是处理好公权力与私权利关系。《民法典》重在保护私权利。纪检监察机关重在加强对公权力的监督。公权力在行使过程中，比如，在招投标活动中，如果出现虚假招标、围标串标等违规违纪违法行为，就可能会侵害私权利，这就要求纪检监察机关将民法典作为约束公权力的重要标尺，监督党员干部和公职人员规范行使好手中的权力。

二是处理好违纪违法行为与民事纠纷关系。比如，在查处招投标违纪违法问题时，既要依规依纪依法对招投标活动中转包、违法分包等违纪违法行为进行精准认定，又要根据《民法典》严格区分民事行为与违纪违法问题，避免将民事纠纷当做违纪违法行为，更好地保护公民合法权益。

三是处理好严格执纪执法与保护公民合法权利关系。纪检监察干部在行使职权过程中不能侵害公民合法民事权利。比如，在开展招投标案件审查调查中，对于涉案财产的处置，要区分哪些是被审查调查人涉案财产，哪些属于被调查人合法财产。又比如，在查询涉案招投标企业和个人账户时，不能随意扩大范围，侵犯公民个人隐私等等。（转至中央纪委国家监委网站）